๑. เรื่องราวของมินตรา

เมื่อคุณพ่อของ มินตรา เสียชีวิต เธอกลับไปยังบ้านเกิดเพื่อจัดการเรื่องมรดก ครอบครัวของเธอต้องเผชิญข้อพิพาทเกี่ยวกับทรัพย์สินที่ตกทอดมาจากการเสียชีวิตซึ่งเกิดขึ้นก่อนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของเกาหลีมีผลใช้บังคับ ในเวลานั้น บิดาของเธอเป็นหัวหน้าครอบครัว และญาติฝ่ายชายอ้างจารีตเก่าว่า เมื่อหัวหน้าครอบครัวเสียชีวิต ผู้หญิงไม่มีสิทธิรับมรดกหรือเรียกร้องแบ่งทรัพย์สิน

มินตราเห็นว่าจารีตเช่นนี้เลือกปฏิบัติต่อผู้หญิงอย่างไม่เป็นธรรม เธอจึงต้องการให้ศาลรับรองว่าจารีตดังกล่าวขัดรัฐธรรมนูญ และคิดจะยื่นคำร้องขอให้ศาลส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ คำถามคือ เธอใช้กระบวนการตรวจสอบกฎหมายตามรัฐธรรมนูญกับจารีตประเพณีได้หรือไม่

๒. ประเด็นทางกฎหมาย

ประเด็นสำคัญคือ จารีตประเพณีทางแพ่งที่เคยใช้กับการรับมรดกก่อนประมวลกฎหมายแพ่งมีผลใช้บังคับ เป็นสิ่งที่ยื่นขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ หรือศาลที่กำลังพิจารณาคดีแพ่งเป็นผู้พิจารณาเองว่าจะนำจารีตนั้นมาใช้ได้หรือไม่

๓. กฎหมายเกาหลีวางหลักไว้อย่างไร

รัฐธรรมนูญเกาหลีและกฎหมายว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญเปิดทางให้ศาลส่งเรื่องตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคดีได้ แต่คำว่า “กฎหมาย” ในกระบวนการนี้มีขอบเขตเฉพาะ ไม่ได้หมายถึงบรรทัดฐานทุกชนิดที่ศาลอาจนำมาใช้

การตรวจสอบตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญมุ่งตรวจสอบกฎหมายในความหมายทางรูปแบบ กล่าวคือ กฎหมายที่ผ่านการตราโดยรัฐสภา

จารีตประเพณีทางแพ่งมีสถานะต่างออกไป ประมวลกฎหมายแพ่งเกาหลี มาตรา ๑ วางหลักว่า เมื่อไม่มีกฎหมายที่ใช้บังคับ ศาลจึงอาจอาศัยจารีตประเพณีที่ได้รับการยอมรับเป็นแหล่งกฎหมายเสริมได้ จารีตจึงไม่ได้มีฐานะเทียบเท่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น และไม่อาจขัดกับบทบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ใช้บังคับอยู่

ประเด็นสำคัญจึงมีสองชั้น:

  • จารีตไม่ใช่เป้าหมายของกระบวนการส่งเรื่องตรวจสอบกฎหมาย ต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพราะมิใช่กฎหมายที่รัฐสภาตราในความหมายทางรูปแบบ
  • ศาลทั่วไปยังพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการนำจารีตมาใช้ได้ หากเห็นว่าจารีตขัดรัฐธรรมนูญ ศาลอาจปฏิเสธไม่ใช้จารีตนั้นกับข้อพิพาท
  • หากข้อพิพาทเกี่ยวกับเหตุการณ์ในอดีต ศาลต้องพิจารณาด้วยว่าในเวลาที่เกิดเหตุมีจารีตนั้นอยู่จริงหรือไม่ และจารีตนั้นใช้กับข้อเท็จจริงของคดีได้หรือไม่
การที่คู่ความเห็นว่าจารีตไม่เป็นธรรม ไม่ได้ทำให้จารีตกลายเป็น “กฎหมายที่รัฐสภาตรา” แต่ข้อโต้แย้งเรื่องความขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญยังอาจนำเสนอต่อศาลที่กำลังพิจารณาคดีได้

๔. แนวทางของศาลเกาหลี

ศาลเกาหลีแยกให้ชัดระหว่างกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภากับจารีตซึ่งศาลค้นพบและยอมรับให้ใช้เป็นแหล่งกฎหมายเสริม กระบวนการส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่ช่องทางทั่วไปสำหรับท้าทายบรรทัดฐานทุกอย่างที่มีผลต่อคดี

ในทางกลับกัน ศาลที่พิจารณาคดีแพ่งมีหน้าที่วินิจฉัยว่าจารีตใดมีอยู่จริง มีขอบเขตเพียงใด และสามารถใช้ได้โดยไม่ขัดกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากศาลเห็นว่าจารีตที่อ้างนั้นไม่อาจใช้ได้ ก็สามารถปฏิเสธผลของจารีตในคดีนั้นได้ โดยไม่ต้องส่งประเด็นดังกล่าวให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยในฐานะการตรวจสอบกฎหมาย

หลักที่ศาลยึดถือคือ จารีตทางแพ่งเป็นแหล่งกฎหมายเสริม ไม่ใช่กฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา และศาลทั่วไปอาจไม่ใช้จารีตที่ขัดรัฐธรรมนูญ

๕. เมื่อนำหลักกฎหมายมาใช้กับคดีของมินตรา

ขั้นแรก: ระบุสิ่งที่มินตรากำลังคัดค้าน เธอไม่ได้คัดค้านบทบัญญัติที่รัฐสภาตรา แต่คัดค้านจารีตเก่าซึ่งถูกอ้างว่าใช้กับการรับมรดกก่อนประมวลกฎหมายแพ่งมีผลใช้บังคับ ความแตกต่างนี้เป็นตัวกำหนดว่ากระบวนการใดใช้ได้

ขั้นที่สอง: พิจารณาว่าขอส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ แม้จารีตนั้นจะเป็นประเด็นสำคัญต่อผลคดี แต่ก็ไม่ใช่กฎหมายในความหมายทางรูปแบบที่กระบวนการตรวจสอบกฎหมายครอบคลุม ดังนั้น หากมินตรายื่นคำร้องขอให้ศาลส่งจารีตดังกล่าวไปยังศาลรัฐธรรมนูญ คำร้องย่อมมีปัญหาด้านกระบวนการ และมีแนวโน้มถูกยกไปโดยไม่พิจารณาเนื้อหาว่าจารีตขัดรัฐธรรมนูญจริงหรือไม่

ขั้นที่สาม: แยกผลของคำร้องออกจากผลคดีมรดก การที่คำร้องขอส่งเรื่องไม่ผ่าน ไม่ได้แปลว่าศาลรับรองว่าจารีตนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และไม่ได้แปลว่ามินตราแพ้คดีมรดกโดยอัตโนมัติ ศาลแพ่งยังต้องพิจารณาว่าจารีตดังกล่าวมีอยู่จริงในช่วงเวลาที่เกี่ยวข้องหรือไม่ ใช้กับครอบครัวและทรัพย์สินในคดีนี้ได้หรือไม่ และการนำมาใช้ขัดรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายที่เกี่ยวข้องหรือไม่

ขั้นที่สี่: ยกข้อโต้แย้งต่อศาลที่พิจารณาคดีโดยตรง มินตราควรเสนอให้ศาลแพ่งไม่ใช้จารีตที่ตัดสิทธิผู้หญิง พร้อมอธิบายว่าจารีตดังกล่าวขัดหลักรัฐธรรมนูญอย่างไร และแสดงหลักฐานเกี่ยวกับข้อเท็จจริง ประวัติการถือครองทรัพย์สิน และกฎหมายที่ใช้บังคับในช่วงเวลานั้น ศาลทั่วไปเป็นผู้พิจารณาประเด็นเหล่านี้ในคดีของเธอ

๖. บทสรุป: มินตราจะทำอย่างไร และผู้อ่านควรทำอย่างไร

มินตราไม่สามารถใช้กระบวนการขอให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบจารีตเก่าเสมือนเป็นกฎหมายที่รัฐสภาตราได้ คำร้องขอส่งเรื่องในประเด็นนี้มีแนวโน้มถูกยกโดยเหตุด้านกระบวนการ อย่างไรก็ตาม ประตูสู่การโต้แย้งเรื่องความเป็นธรรมและความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไม่ได้ปิดลงทั้งหมด เธอยังยกข้อคัดค้านต่อศาลแพ่ง และขอให้ศาลปฏิเสธการใช้จารีตนั้นได้

สำหรับผู้ที่เผชิญข้อพิพาทคล้ายกัน มีแนวทางปฏิบัติที่ควรจำไว้สามข้อ:

  • แยกประเภทของบรรทัดฐานให้ชัดเจน ว่าสิ่งที่ต้องการคัดค้านเป็นกฎหมายที่รัฐสภาตราหรือเป็นจารีต เพราะช่องทางทางกฎหมายไม่เหมือนกัน
  • รวบรวมข้อเท็จจริงและหลักฐานเรื่องเวลา โดยเฉพาะวันเกิดเหตุ การได้มาซึ่งทรัพย์สิน ความสัมพันธ์ในครอบครัว และหลักฐานว่าจารีตที่อีกฝ่ายอ้างมีอยู่จริงและครอบคลุมคดีหรือไม่
  • ยื่นข้อโต้แย้งต่อศาลที่พิจารณาคดีอย่างตรงประเด็น ว่าจารีตไม่ควรถูกนำมาใช้เพราะขัดกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญ พร้อมขอคำปรึกษาจากทนายความที่มีประสบการณ์ด้านมรดกและกฎหมายรัฐธรรมนูญ